正文：　簽訂企業(yè)并購協(xié)議

一、企業(yè)兼并協(xié)議概述
并購雙方經(jīng)過艱苦的談判，在充分協(xié)商并就企業(yè)并購諸多事宜達成一致的基礎(chǔ)上，下一步的工作就是由并購雙方的法人代表或法人代表授權(quán)的人員簽訂企業(yè)兼并協(xié)議，或者說企業(yè)并購合同。由于企業(yè)并購是一項極為費時、極為復雜的系統(tǒng)工程，加之交易標的也很復雜，所以企業(yè)兼并協(xié)議作為保護雙方權(quán)益的法律文書顯得至關(guān)重要。由于標的復雜，所以企業(yè)兼并協(xié)議通常由一系列相關(guān)的合同組成，可以分為《并購意向書》和正式的《企業(yè)并購協(xié)議》兩類。
《并購意向書》是并購雙方談判后就并購事宜達成的初步協(xié)議，也可稱為《備忘錄》。其作用在于：并購雙方達成的初步協(xié)議可以作為繼續(xù)磋商的基礎(chǔ)，同時可依此作進一步的審查作業(yè)。并購意向書是否有法律約束力，一般由雙方在并購意向書里面明確約定。通常來說，意愿書中的某些條款，往往是會具有約束力，如保密條款、費用分攤條款、談判期間目標企業(yè)不能再與他人洽商并購條款，而其他條款則不具約束力。
簽訂《并購意向書》后，雙方即有一個初步的談判方案，在此基礎(chǔ)上雙方就并購細節(jié)繼續(xù)磋商直至形成最終的兼并協(xié)議。依據(jù)企業(yè)并購交易方式的不同，兼并協(xié)議的內(nèi)容和形式也有不同。
如果采取資產(chǎn)收購方式，則兼并協(xié)議比較簡單，并購雙方只要簽訂《資產(chǎn)購買契約》即可。資產(chǎn)購買契約側(cè)重于詳細說明并購標的的各項財產(chǎn)，并將其列為附件。
如果采取股權(quán)收購形式，則較為復雜：若收購方收購目標企業(yè)全部的股權(quán)，那沒并構(gòu)雙方須簽訂《股份購買契約》或《股份轉(zhuǎn)讓契約》；若是只并購一部分股權(quán)，則并購雙方還需要再簽訂《股東協(xié)議書》(或《合資契約》)。簽訂股份并購契約時，通常常同時需要簽訂很多互有關(guān)聯(lián)而必須同時洽商而定案的契約，如在完全股權(quán)并購下的人員留任契約或竟業(yè)禁止契約。甚至包括在形成合資企業(yè)下的技術(shù)授權(quán)、供應或銷售契約。
如果采取合并的并購交易方式，那么依據(jù)合并的形式不同，可以簽訂《吸收合并協(xié)議》或者《新設合并協(xié)議》。
無論并雙方簽訂的兼并協(xié)議是何種類，有一些條款是基本的共用的條款：如并購雙方的名稱、地址、法定代表人或委托代理人的姓名、并購協(xié)議的標的、并購價格、價款的支付時間和方式、被轉(zhuǎn)讓企業(yè)在轉(zhuǎn)讓前債權(quán)債務的處理、產(chǎn)權(quán)的交接事宜、被轉(zhuǎn)讓企業(yè)員工的安排、與并購協(xié)議的各種稅負、合同的變更或解除的條件、違反合同的責任、與合同有關(guān)的爭議的解決、合同生效的先決條件及其他交易雙方認為需要訂立的條款。但是不同的兼并協(xié)議其側(cè)重點是不同的，下面逐一詳細論述。
2．各類兼并協(xié)議
資產(chǎn)收購洗協(xié)議、股權(quán)收購協(xié)議、合并協(xié)議作為企業(yè)兼并協(xié)議的三種最主要的協(xié)議，協(xié)議主要條款上有共通之處，也有各自的側(cè)重點。
（1）各類兼并協(xié)議的共同的重要條款
1）陳述與保證條款
陳述與保證條款可謂是兼并協(xié)議中的最長的條款。內(nèi)容也極盡繁瑣，但是這是必須的：因為這是約束目標公司的條款，也是保障收購方權(quán)利的主要條款。后面的其他條款又以該條款為基礎(chǔ)，所以它對于收購方的重要性不言而喻。通常來說收購方的法律顧問的資力越深，相關(guān)業(yè)務水平越高，那么這一條款的內(nèi)容就越詳細，對收購方權(quán)利的保障也越全面。
陳述與保證條款在并購契約上通常表示為買方是“依契約約定的條件及出賣人的陳述及保證下，而同意購買該股份或資產(chǎn)”的形式。據(jù)此，賣方對于有關(guān)的公司文件、會計賬冊、營業(yè)與資產(chǎn)狀況的報表與資料，均應保證它的真實性。尤其關(guān)于公司負債狀況，買方應要求出賣人就公司人對第三人所負的債務，開列清單，并保證除該清單上所列債務外，對其他人不負任何債務。
由于陳述與保證條款的對于并購雙方而言都極為重要，所以并購雙方協(xié)商的主要時間，一般花在陳述與保證的范圍的磋商，以及如果賣方這些陳述有錯誤時，賣方應如何賠償買方。
2）履行契約期間的義務
兼并協(xié)議簽訂后可即時履行，亦即賣方交付標的物(如股票)，而買方交付價金。但是可能基于某些理由，而使收購契約簽訂后而尚未完成交割或支付價金。其理由可能是因為須等待政府有關(guān)機關(guān)核準，或者此項股權(quán)移轉(zhuǎn)需債權(quán)人同意方有效，或者根本買方還須再作一番審查后才交割。此外，也可能須取得供應商、客戶、房東的同意，因為其與該公司的契約中規(guī)定，如公司控制權(quán)若有變更需其同意，方得延續(xù)賣方與該第三人原有的合約，否則可終止契約。事實上，在磋商契約的擬定過程中，買方仍繼續(xù)其審查工作，以便更了解目標公司狀況，發(fā)現(xiàn)現(xiàn)存或潛在的問題。
簽訂兼并協(xié)議，是整個交易行為的開始，到了交割日，雙方移轉(zhuǎn)股份或者者資產(chǎn)及交付價款時，則為交易行為的終結(jié)。這一期間是雙方一個敏感的過渡時期。對買方而言，因股份尚未正式移轉(zhuǎn)，未能取得股東或者所有者的合法身份，從而無法直接參與目標公司的經(jīng)營；就賣方而言，其可能因為股權(quán)即將移轉(zhuǎn)而降低經(jīng)營意愿，從而影響公司的收益。因此為了避免雙方權(quán)利義務在這段期間內(nèi)發(fā)生變動，最好在契約中明確規(guī)定雙方當事人在此期間的權(quán)利與義務。
在此期間，雙方應注意的事項包括：雙方應盡快取得并購交易所需的一切有權(quán)第三者的同意、授權(quán)及核準；賣方承諾將于此期間內(nèi)承擔妥善經(jīng)營該公司的義務；為維持目標公司的現(xiàn)狀，防止賣方利用其尚為公司股東的身分，變相從公司獲取其他利益，減少公司資產(chǎn)價值，賣方在此期間內(nèi)，不得分派股利或紅利，并不得將其股份出售、移轉(zhuǎn)、質(zhì)押或作其他處理；此外，非經(jīng)買方同意，亦不得與第三人有任何對目標公司的營運或財務狀況有損害的行為；雙方對于收購契約所提供的一切資料，均負有保密的義務。
3）履行兼并協(xié)議的條件
并購雙方簽訂兼并協(xié)議的時候，常將協(xié)議的簽署與標的的交付日期分開。因為簽訂協(xié)議之日，表示雙方就收購股份一事已達成一致，但是只有當雙方依協(xié)議履行一定義務及有關(guān)要件具備后，才開始互相轉(zhuǎn)移標的與支付價金。
因此，契約履行的條件指，如果一方?jīng)]有達成預定的條件，另一方有抗辯的權(quán)利，可以在對方尚未履行預定的條件前，暫時拒絕履行自己的義務(即完成交易)。譬如一方要求他方須獲得股東會與董事會必要的同意。此項條款是保障買方在賣方不完成其應作之事時，買方不須受任何處罰。
契約履行的義務及條件，主要應包括以下幾點：至交割日時，雙方于本次交易行為中，所作的一切陳述及保證均屬實；雙方均已依收購契約所訂的條款履行其義務。例如賣方已依約提供有關(guān)報表，以供買方審查；并購交易已取得第三者一切必要的同意、授權(quán)及核準；雙方均已取得本項并購行為的一切同意及授權(quán)，尤其是各董事會及股東會關(guān)于收購行為的決議；待一切條件及義務履行后，雙方始互負轉(zhuǎn)讓股份或者目標企業(yè)資產(chǎn)所有權(quán)及支付價金的義務；賣方應于交割日將股份轉(zhuǎn)移的一切有關(guān)文件交付買方，同時，買方亦應依約支付價金給賣方。
至于交割日的確定，在簽署并購協(xié)議的時候，雙方通常難以預測交割要件何時才能夠具備，因此無法確定交割日。因此一般作法是在契約中約定，當交割條件具備時，買方以書面通知賣方指定交割日。但雙方必須在契約中規(guī)定交割的期限，逾期仍無法交割者，除非雙方另有延長的協(xié)議，此兼并協(xié)議就失去其效力，以免雙方的法律關(guān)系長期處于不確定的狀態(tài)。
4）股票及價金的提存
股份購買契約簽署的目的，是當約定的條件及義務履行后，雙方均能依約移轉(zhuǎn)股票及支付價金。而在跨國性的收購活動中，若雙方并無足夠的信賴關(guān)系，為確保雙方均能誠信履約，在收購契約簽署的同時，亦可約定將股票與價金提存第三人(通常為銀行或律師)。提存的意義，系指雙方將尚未移轉(zhuǎn)戶的股票及價金，提存在雙方所同意的第三人保管，除經(jīng)雙方指定授權(quán)的代表外，任何一方不得自保管人處取回股票或價金。
5）交割后公司的經(jīng)營管理
假如收購方取得目標公司的全部股份或者全部資產(chǎn)，那么一般來說收購方可以取得目標公司全部控制權(quán)。日后關(guān)于公司的經(jīng)營管理，可自主在法令許可的范圍內(nèi)自由制定。如果僅收購目標公司的部分股份，自應按照取得股份的比例，就有關(guān)經(jīng)營管理的權(quán)限，作明確約定。另外關(guān)于雇員的留任問題，雙方一般可以在兼并協(xié)議中明確規(guī)定如果內(nèi)部雇用人員確實無法維持某一既定標準，或無法達到某一預定的增長率時，有權(quán)加以更換。
6）損害賠償條款
在兼并協(xié)議中，損害賠償條款可以說是是最難達成一致的項目之一。如果某方違反契約規(guī)定，另一方可要求損害賠償。譬如，如果賣方“陳述及保證”其擁有某項資產(chǎn)，結(jié)果發(fā)現(xiàn)并沒有，則買方可對此資產(chǎn)的價值，要求賠償。買方通常常要求將部分價金寄放于第三者，如果賣方違反保證而須償付買方時，可直接用以償付損失。此外，鑒于“損害額”認定上很困難，雙方通常會另外預定“損害賠償金額”。
7）其他常見的條款，如：此項交易所發(fā)生的賦稅及費用由哪方負擔。
并購雙方簽訂兼并協(xié)議的時候還有一個問題值得注意即風險分擔問題。因為并購交易的風險很大，交易雙方若能達成協(xié)議，簽訂收購契約，則契約上的許多條款必然表現(xiàn)出雙方在各項風險分擔的共識。一方對無法接受的風險往往試圖將風險轉(zhuǎn)嫁給對方，這種風險轉(zhuǎn)嫁意圖往往體現(xiàn)在以下方面。
賣方為限制本身由于未知曉而承擔過多風險，故希望在契約上以“就賣方所知”作陳述，“賣方所知”仍然是一個很模糊的用語，因此雙方進一步加以界定，例如說賣方從目標公司內(nèi)部人員所知的范圍。
對于損害賠償，賣方亦常要求交割后某期間內(nèi)發(fā)現(xiàn)不實才予賠償，譬如一年。但是，買方會要求更長的保證期間，甚至依不同的“陳述與保證”及發(fā)現(xiàn)不實的困難性，分別制定不同的保證期間。此外，賣方也常要求訂出賠償金額不可超過某一金額，或者賠償金額須達某一金額才賠償，若只是一點點輕微損失即不必追究。買方則常希望保留部分價金，以備交割后發(fā)現(xiàn)資產(chǎn)不足或負債增加時加以抵銷。但也可獲得賣方承諾，以本身的資產(chǎn)作為擔保，保證負責此項損害賠償。
在股份收購的契約，買方最關(guān)切的是是否有負債的承擔。有的負債包括股權(quán)收購前，賣方因其所有的車輛出車禍、客戶在其營業(yè)場所跌倒等正進行的訴訟的潛在賠償，或因過去侵犯商標或?qū)＠麢?quán)、不良產(chǎn)品對客戶造成傷害等使未來可能發(fā)生的損害賠償，這些均非賣方故意不揭露或自己也搞不清的負債，而是發(fā)生損失的機率未定或賠償金額未定的潛在負債。
因此，買方所爭取的是“與賣方劃清責任”，要求在正式交割前如果有負債完全歸于賣方。此外，收購后若發(fā)現(xiàn)有任何以前賣方未披露的負債，不管是故意或過失，均由賣方負責。但是仍要注意的是，公司股權(quán)的移轉(zhuǎn)并不影響債權(quán)人求償?shù)膶ο?，買方收購目標公司后，仍須先清償該債務，要依“股份購買契約”向賣方求償，但是賣方屆時是否具清償能力，尤應注意。
總之，買方對目標公司真實狀況的“無知”，必須獲得賣方的保證。但賣方是否愿在契約上答應給予保證，取決于雙方協(xié)商時的談判力量及價格上的調(diào)整。在某種低價上，買方會同意放棄一切保護，在某種高價上，賣方也會同意一切保證。事實上，買方對風險的控制，除了在“陳述與保證”條款與損害賠償條款上明確約定外，尚可通過“支付價金”的妥善安排，來達到目的。
（2）各類兼并協(xié)議各自側(cè)重的條款
1）資產(chǎn)收購協(xié)議
資產(chǎn)收購協(xié)議側(cè)重于目標公司資產(chǎn)的移轉(zhuǎn)，應當特別注意有關(guān)資產(chǎn)的盤點交割，并要求賣方將目標公司的一切有形、無形資產(chǎn)開列清單，以資憑據(jù)。在資產(chǎn)收購協(xié)議中，陳述及保證條款為最重要條款。收購方也可要求賣方(系公司)里的個人(主要經(jīng)營者或股東)作此項保證。
在風險的分擔方面，買方不承受目標公司原有債務，但是以下風險可能會由買方承擔，收購方在簽訂兼并協(xié)議時應當尤為謹慎：賣方的欠稅；在同一處所繼續(xù)使用同一資產(chǎn)，則對賣方原來所發(fā)生的環(huán)境污染仍應負責；對賣方原所雇員工有若干義務；賣方原產(chǎn)品若有暇疵，可能亦須負責；須以合理及相當?shù)膶r取得資產(chǎn)，否則可能被撤銷其讓渡行為，而必須返還資產(chǎn)。
此外還應當注意各類不同形式資產(chǎn)的法定移轉(zhuǎn)方式、移轉(zhuǎn)時間等。例如：不動產(chǎn)以及一些特殊動產(chǎn)（如廠房、土地、車輛、船舶等）的轉(zhuǎn)移必須到不動產(chǎn)登記部門變更登記才能完成所有權(quán)移轉(zhuǎn)，而動產(chǎn)則以交付為所有權(quán)移轉(zhuǎn)方式。
2）股權(quán)收購協(xié)議
股權(quán)收購協(xié)議以目標公司的部分或者全部股份為交易的標的，這就決定了并購雙方在簽訂股權(quán)收購協(xié)議的時候除了前述共通的條款以外還要要注意以下事項：其一，簽訂股權(quán)收購協(xié)議的主體是收購方與目標公司的股東；其二，如果只是收購部分股權(quán)的話，那么要注意變更股東名冊；如是收購全部股權(quán)的話，那么要考慮并購交易結(jié)束后是保留目標公司主體資格還是注銷，相應的要到登記部門進行變更登記。再次，收購方應當與目標企業(yè)明確約定并購交易結(jié)束后經(jīng)營管理層的改組程序。最后，是關(guān)于原目標公司雇員的留任以及福利待遇的調(diào)整。
3）合并協(xié)議
兼并協(xié)議必須經(jīng)各方董事會及股東大會的批準。
吸收合并協(xié)議中較為重要的條款有：其一，續(xù)存公司增加股份的數(shù)量、種類；其二，續(xù)存公司對被并入公司的股東分配新股的規(guī)定；其三，續(xù)存公司應增加的資本額和關(guān)于公積金的事項；其四，續(xù)存公司應支付現(xiàn)金給并入公司股東的條款；其五，兼并各方召開股東大會批準該合同的日期。
如是新設合并公司，合同應包括如下內(nèi)容：其一，新設公司發(fā)行股票的種類和數(shù)量；其二，新設公司的總部所在地；其三，新設公司對合并各公司的股東分配股份或現(xiàn)金的規(guī)定；其四，新設公司的資本額、公積金的數(shù)額及規(guī)定；其五，合并各公司召開股東大會批準該公司的時間和進行合并的具體時間。