引言
　　證券內(nèi)幕交易，又稱內(nèi)部人交易（insider trading, insider dealing）內(nèi)線交易，是指內(nèi)幕人員或其他獲取內(nèi)幕信息的人員以獲取利益或減少損失為目的，自己或建議他人或泄露內(nèi)幕信息使他人利用該信息進(jìn)行證券交易的活動(dòng)。內(nèi)幕交易行為幾乎和證券市場(chǎng)一樣古老, 這是因?yàn)樽C券信息是證券市場(chǎng)上的稀缺的資源，市場(chǎng)參與者由其天性決定追逐稀缺資源是必然的。對(duì)于內(nèi)幕交易存在著贊成內(nèi)幕交易和禁止內(nèi)幕交易的觀點(diǎn)，但禁止內(nèi)幕交易的觀點(diǎn)成為主要的觀點(diǎn)，也被各國(guó)所采納。美國(guó)早在本世紀(jì)30年代就主張對(duì)其采取嚴(yán)厲措施,英國(guó)在1980年的公司法中也引入了處罰內(nèi)幕交易行為的規(guī)定,日本、韓國(guó)、法國(guó)、加拿大、奧地利等國(guó)都在法律中對(duì)這類行為實(shí)行刑事處罰。1999年7月1日正式實(shí)施的《中華人民共和國(guó)證券法》的第67條中明文規(guī)定禁止內(nèi)幕交易,我國(guó)《刑法》的第180條中也對(duì)內(nèi)幕交易犯罪作了相應(yīng)的規(guī)定。2001年5月國(guó)務(wù)院出臺(tái)了《關(guān)于整頓和規(guī)范市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序的決定》,其中就包括查處證券違法違規(guī)活動(dòng),打擊和制止金融欺詐、操縱證券市場(chǎng)和內(nèi)幕交易。但從我國(guó)立法的現(xiàn)狀來(lái)看，我國(guó)《證券法》在對(duì)內(nèi)幕交易行為的民事責(zé)任方面規(guī)定還處于較弱的狀態(tài)，具體規(guī)定民事責(zé)任的只有第192條和第207條。前者規(guī)定對(duì)證券公司違背客戶委托買賣證券、辦理交易事項(xiàng)以及其他違背客戶真實(shí)意思表示辦理交易以外的其他事項(xiàng),給客戶造成損失的行為,要依法承擔(dān)賠償責(zé)任。后者規(guī)定,違反本法規(guī)定應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事賠償責(zé)任和繳納罰款、罰金,其財(cái)產(chǎn)不足以同時(shí)支付時(shí),先承擔(dān)民事賠償責(zé)任,但除此之外再無(wú)其他的規(guī)定?？梢?jiàn),《證券法》對(duì)民事責(zé)任的規(guī)定明顯不夠，而許多國(guó)家和地區(qū)的法律都允許內(nèi)幕交易的受害者通過(guò)民事訴訟程序向內(nèi)幕交易人請(qǐng)求民事?lián)p害賠償。
　　一、我國(guó)證券內(nèi)幕交易民事責(zé)任缺位的原因
　　2000年1月15日，最高人民法院發(fā)布了《關(guān)于受理證券市場(chǎng)因虛假陳述引發(fā)的民事侵權(quán)糾紛案件有關(guān)問(wèn)題的通知》。通知對(duì)虛假陳述民事賠償案件的定義、時(shí)效、管轄以及訴訟形式都作了規(guī)定。遺憾的是，該司法解釋只規(guī)定對(duì)虛假陳述的案件，而內(nèi)幕交易、操縱市場(chǎng)等違法行為并未加以規(guī)定。同時(shí)，《通知》對(duì)案件的受理規(guī)定了前提條件，即必須經(jīng)中國(guó)證監(jiān)會(huì)及其派出機(jī)構(gòu)調(diào)查并作出生效處罰決定，才能受理。之所以難以追究?jī)?nèi)幕交易者的民事責(zé)任是因?yàn)椋?br />　?。ㄒ唬﹥?nèi)幕交易隱蔽性較強(qiáng)，內(nèi)幕交易受害者難以舉證。由于在證券市場(chǎng)上，投資者與上市公司之間一般并沒(méi)有發(fā)生直接交易，投資者難以了解內(nèi)幕信息，內(nèi)幕交易的受害人很難對(duì)內(nèi)幕交易與自己所受的損失之間的因果關(guān)系進(jìn)行舉證，也就是很難證明受害人的損失與交易人的違法行為具有法律上的因果聯(lián)系。
　?。ǘ┪覈?guó)在規(guī)范內(nèi)幕交易的指導(dǎo)思想上，在以個(gè)體利益還是以社會(huì)利益為本位的指導(dǎo)思想上，偏重于社會(huì)本位，著眼點(diǎn)放在內(nèi)幕交易行為對(duì)證券市場(chǎng)的破壞及國(guó)家監(jiān)督秩序上，而忽略了內(nèi)幕交易行為對(duì)上市公司及一般投資者利益的保護(hù)。[1]
　?。ㄈ┪覈?guó)證券立法中很少涉及民事責(zé)任的原因還在于我國(guó)缺乏有效是民事訴訟救濟(jì)手段，一些法律條文即使在實(shí)體上規(guī)定了可以請(qǐng)求民事責(zé)任賠償，但是由于缺乏程序法的支持，這些情況往往流于形式，所以應(yīng)在內(nèi)幕交易人民事責(zé)任承擔(dān)，受害者民事權(quán)利救濟(jì)及訴訟程序保護(hù)等方面加強(qiáng)立法。
　　二、建立內(nèi)幕交易民事責(zé)任的必要性
　　（一） 從內(nèi)幕交易的危害來(lái)看
　　1、內(nèi)幕交易對(duì)公司造成損害
　　公司是證券市場(chǎng)的主體，保護(hù)公司的利益，也是證券法的基本目標(biāo)之一。反對(duì)內(nèi)幕交易的一個(gè)重要原因是內(nèi)幕交易對(duì)涉及內(nèi)幕信息的公司造成了損害。內(nèi)幕交易對(duì)公司的損害主要有兩方面： 第一，內(nèi)幕交易影響公司的效率。如果允許內(nèi)幕交易，當(dāng)市場(chǎng)存在內(nèi)幕交易時(shí)，公司股票的價(jià)格不能準(zhǔn)確適當(dāng)?shù)卦谧C券市場(chǎng)上反映出來(lái)，不能反映公司正常的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)狀況，反過(guò)來(lái)又使公司的經(jīng)營(yíng)管理人員不能做出正確的決策，從而影響公司的營(yíng)運(yùn)效率。第二，內(nèi)幕交易會(huì)損害公司的信譽(yù)。當(dāng)公司的內(nèi)部人利用公司重大非公開(kāi)信息進(jìn)行交易時(shí)，公司的大多數(shù)投資人會(huì)認(rèn)為自己受到非公正待遇，從而喪失了對(duì)公司投資的信心，接下來(lái)就會(huì)將資金轉(zhuǎn)投其認(rèn)為信譽(yù)較好的股票，這必然會(huì)對(duì)公司的股票價(jià)格造成極大的影響。
　　2、內(nèi)幕交易對(duì)投資者的損害
　　保護(hù)投資者的利益一直是各國(guó)證券立法的基本目標(biāo)。上市公司在證券市場(chǎng)的直接意圖是籌集資金，而籌集資金的相對(duì)方就是投資者。沒(méi)有投資者，證券市場(chǎng)將無(wú)法運(yùn)作。出現(xiàn)內(nèi)幕交易投資者將會(huì)對(duì)投資失去信心，從而會(huì)使證券市場(chǎng)籌集資金的功能和對(duì)資本優(yōu)化組合的功能逐漸喪失?？傊?，內(nèi)幕交易違背了證券市場(chǎng)的公平、公正、公開(kāi)的“三公”原則,違反了“風(fēng)險(xiǎn)自負(fù)”的原則也違背“效益效率”原則,破壞市場(chǎng)效率的發(fā)揮,擾亂了證券市場(chǎng)的正常運(yùn)行秩序。
　?。ǘ慕?nèi)幕交易民事責(zé)任制度對(duì)消除內(nèi)幕交易危害所起的作用來(lái)看
　　現(xiàn)階段，我國(guó)以刑事責(zé)任和行政責(zé)任途徑來(lái)打擊內(nèi)幕交易行為，事實(shí)證明這種效果并不理想，而建立民事責(zé)任制度將對(duì)消除內(nèi)幕交易的危害起重要的作用：
　　1、民事責(zé)任制度能對(duì)受害人遭受的損害給予刑事和行政責(zé)任所不能給予的補(bǔ)償
　　刑事和行政責(zé)任雖然能夠打擊內(nèi)幕交易者，但受害者的損失很難得到現(xiàn)實(shí)的彌補(bǔ)。建立內(nèi)幕交易的民事責(zé)任則可以讓受害者通過(guò)訴訟的方式來(lái)減少自己的損失。我國(guó)《證券法》第207條規(guī)定的民事責(zé)任優(yōu)先原則可以保障投資者的合法權(quán)益,進(jìn)而從一定程度上挽救投資者對(duì)市場(chǎng)的信心。但現(xiàn)實(shí)中民事責(zé)任是缺位的，民事責(zé)任優(yōu)先原則名存實(shí)亡。
　　2、民事責(zé)任制度有遏止內(nèi)幕交易行為的功能
　　公法救濟(jì)主要依靠政府機(jī)構(gòu),由于資源的限制,要查處為數(shù)眾多的內(nèi)幕交易實(shí)在是能力有限。而刑事責(zé)任畢竟只在特殊情況下適用；而且要求嚴(yán)格，行政責(zé)任的處罰又會(huì)涉及到穩(wěn)定市場(chǎng)等許多政策性因素，而是否追究民事責(zé)任則完全由受害的投資者決定,投資者出于自身利益驅(qū)動(dòng)更熱衷于找出違法者,這就會(huì)提高內(nèi)幕交易者的受罰率，可以調(diào)動(dòng)廣大投資者協(xié)助證券監(jiān)管部門查處、制裁內(nèi)幕交易行為,以提高反內(nèi)幕交易的效率和成功率。而且如果受害者眾多,損害賠償額將是巨大的，能夠有效地制裁不法行為人,加重內(nèi)幕交易的違法成本,從而起到阻嚇、遏止內(nèi)幕交易行為的發(fā)生。
　　三、關(guān)于內(nèi)幕交易民事責(zé)任是何種類行的民事責(zé)任
　　民事責(zé)任是民事主體違反合同或不履行其他民事義務(wù)而承擔(dān)的民事法律后果。根據(jù)民事責(zé)任發(fā)生的原因不同可以分為合同責(zé)任，侵權(quán)責(zé)任，不當(dāng)?shù)美?。[2]那么內(nèi)幕交易的民事責(zé)任是何種責(zé)任呢？筆者認(rèn)為，首先，內(nèi)幕交易的民事責(zé)任不是違約責(zé)任，因?yàn)樗麄兊馁I賣行為基本上是通過(guò)證券公司進(jìn)行的，受害人和內(nèi)幕交易者事先沒(méi)有直接接觸，同時(shí)內(nèi)幕交易人和受害人也沒(méi)有法律上的直接約定。尤其是在集中競(jìng)價(jià)的證券交易中，每日參與買賣的人甚多，買賣雙方通常無(wú)直接的接觸，而且是通過(guò)內(nèi)幕人與經(jīng)紀(jì)商在集中競(jìng)價(jià)機(jī)制中撮合成交的，反向交易人之間并未發(fā)生締約關(guān)系。因此認(rèn)定違約責(zé)任有失偏頗。如果是不當(dāng)?shù)美拿袷仑?zé)任，筆者認(rèn)為有其合理性。按不當(dāng)?shù)美睦碚?，?nèi)幕交易人員獲利，受害人受有損失，而且因果關(guān)系雖不好認(rèn)定，但可采用推定的方式來(lái)解決。但是如果按不當(dāng)?shù)美麃?lái)認(rèn)定，會(huì)產(chǎn)生一系列的不良的后果。如惡意的受害人（指明知內(nèi)幕交易人從事內(nèi)幕交易而從事相反的證券買賣的人）按照這一理論符合其構(gòu)成要件也可以獲得賠償，這不符合證券立法保護(hù)善意受害人的宗旨。而采取侵權(quán)的民事責(zé)任是當(dāng)前大多數(shù)國(guó)家的選擇，之所以采取這種責(zé)任是因?yàn)槠溥m用的條件嚴(yán)格，并且和不當(dāng)?shù)美啾雀欣诒Ｗo(hù)受害人，尤其在歸責(zé)、舉證方面體現(xiàn)的甚為明顯。
　　四、建立我國(guó)的內(nèi)幕交易民事責(zé)任制度
　　內(nèi)幕交易的民事責(zé)任既然是一種侵權(quán)責(zé)任，這種責(zé)任的產(chǎn)生是基于侵權(quán)行為，而侵權(quán)行為的構(gòu)成包括違法行為，因果關(guān)系，受害人的損失，歸責(zé)等核心的問(wèn)題。這在構(gòu)建我國(guó)內(nèi)幕交易的民事責(zé)任的過(guò)程中這些問(wèn)題也是不得不重點(diǎn)考慮的。下面本文在比較研究的基礎(chǔ)上將對(duì)其中若干問(wèn)題結(jié)合我國(guó)情況分別論述：
　?。ㄒ唬╆P(guān)于違法行為
　　內(nèi)幕交易是一種違法行為，它違反了《證券法》第67、70條關(guān)于禁止內(nèi)幕交易的規(guī)定，核心是內(nèi)幕人員利用內(nèi)幕信息從事內(nèi)幕交易。關(guān)于內(nèi)幕交易違法行為認(rèn)定理論，本文將在內(nèi)幕交易的歸責(zé)部分介紹，下面重點(diǎn)論述的是關(guān)于內(nèi)幕信息和內(nèi)幕人員，因?yàn)槎呤钦J(rèn)定內(nèi)幕交易的關(guān)鍵。
　　1、關(guān)于內(nèi)幕信息
　　信息是證券市場(chǎng)的神經(jīng),對(duì)于市場(chǎng)信息的先占往往意味著對(duì)良好交易機(jī)遇的把握及豐厚交易利潤(rùn)的獲得,尤其在證券市場(chǎng)這樣對(duì)信息依賴性極強(qiáng)的市場(chǎng)中,對(duì)信息的占有更是決定投資效果和投資人做出投資決策的關(guān)鍵。對(duì)于內(nèi)幕信息來(lái)說(shuō)，內(nèi)幕信息是內(nèi)幕交易的核心和邏輯起點(diǎn)。[3]美國(guó)判例法認(rèn)為,內(nèi)幕信息是指“重大的未公開(kāi)信息”，英國(guó)則對(duì)內(nèi)幕信息冠以“未公開(kāi)的股價(jià)敏感信息”，我國(guó)《證券法》第69條將內(nèi)幕信息定義為“涉及公司經(jīng)營(yíng)、財(cái)務(wù)或者對(duì)公司證券市場(chǎng)價(jià)格有重大影響的尚未公開(kāi)的信息”。盡管各國(guó)對(duì)內(nèi)幕交易的表述呈現(xiàn)出許多差異,但在內(nèi)幕信息的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)上基本相似： 一是信息尚未公開(kāi),二是信息對(duì)證券價(jià)格有重大影響。
　　信息尚未公開(kāi)時(shí)效是信息的生命。但是,作為維護(hù)市場(chǎng)正義的法律,必須遵守市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)平等性的要求,保障投資者獲取信息的公平性,禁止利用未公開(kāi)信息進(jìn)行內(nèi)幕交易的行為。信息公開(kāi)是劃定正當(dāng)交易與內(nèi)幕交易的界碑。然而,信息公開(kāi)與否如何界定？ 《證券法》第64條規(guī)定內(nèi)幕信息公開(kāi)的標(biāo)準(zhǔn)是內(nèi)部信息已“在國(guó)家有關(guān)部門規(guī)定的報(bào)刊或者在專項(xiàng)出版的公報(bào)上刊登,同時(shí)將其備置于公司住所、證券交易所,供社會(huì)公眾查閱”。但信息公布后多久才算是公開(kāi)呢？ 獲取內(nèi)幕信息的人如果在該信息剛被公布就從事證券交易,是否意味著他所利用的信息已是公開(kāi)的信息？信息的公開(kāi)究竟應(yīng)注重公開(kāi)的形式,還是應(yīng)注重公開(kāi)后能否被廣大投資者實(shí)際獲悉的實(shí)質(zhì)？
　　美國(guó)法院認(rèn)為,某一信息對(duì)市場(chǎng)產(chǎn)生有效影響時(shí),該信息才算公開(kāi)，公布后處于傳播中的信息仍屬內(nèi)幕信息。我國(guó)臺(tái)灣法院認(rèn)為,信息公開(kāi)必須達(dá)到普通投資者能共同知曉的地步。日本《<證券交易法>施行令》第30條規(guī)定,所謂公布是指“由該公司將重要事實(shí)及有價(jià)證券報(bào)告書(shū)等文件置于讓公眾能夠知道的狀態(tài)的措施?！标P(guān)于重要事實(shí)的公布,因涉及公布的時(shí)期、報(bào)道機(jī)構(gòu)的采訪自由等難以處理的問(wèn)題,其具體細(xì)節(jié),在政令中作出了規(guī)定,為使重要事實(shí)眾所周知,規(guī)定了必要的期間,即“從兩個(gè)以上的報(bào)道機(jī)構(gòu)公開(kāi)時(shí)起,經(jīng)過(guò)12小時(shí)?！?br />　　筆者認(rèn)為,我國(guó)也應(yīng)借鑒以上的做法，即信息公布以后,必須經(jīng)過(guò)市場(chǎng)消化期消化、吸收以后,才能認(rèn)定該內(nèi)幕信息為真正公開(kāi)。因?yàn)閲?yán)格的公平原則要求投資者同時(shí)知悉內(nèi)幕信息,同時(shí)啟動(dòng)這個(gè)消化吸收過(guò)程,才談得上是公平競(jìng)爭(zhēng)。如果某人事先知悉了內(nèi)幕信息并在信息公開(kāi)前已經(jīng)完成了這個(gè)消化吸收過(guò)程,信息一旦公開(kāi)即進(jìn)入交易,自然有違公平、公正的法律精神。
　　鑒于此,我國(guó)證券法有必要衡量我國(guó)的通訊科技水平、信息傳遞的渠道、社會(huì)文化心理等諸因素,規(guī)定一個(gè)適當(dāng)?shù)钠陂g作為信息公布后的市場(chǎng)消化期,繼續(xù)禁止從事內(nèi)幕交易。只有這樣,法律才能保證弱勢(shì)的投資者和內(nèi)幕人員從同一起跑線起跑,維護(hù)證券市場(chǎng)之公平和公正。筆者建議通過(guò)司法解釋對(duì)《證券法》第64條進(jìn)行完善。
　　接下來(lái)，對(duì)于信息對(duì)證券價(jià)格有重大影響我國(guó)《證券法》列舉了18項(xiàng)對(duì)證券價(jià)格有重大影響的內(nèi)幕信息,保證了司法實(shí)踐中的可操作性。然而如何對(duì)“重大影響”定性和定量？認(rèn)定“重大影響”的標(biāo)準(zhǔn),是以信息對(duì)證券價(jià)格構(gòu)成實(shí)際的重大影響為標(biāo)準(zhǔn),還是以信息對(duì)證券價(jià)格可能構(gòu)成重大影響為標(biāo)準(zhǔn)？我國(guó)證券立法尚未做出任何解釋,以至于在“對(duì)證券價(jià)格有重大影響的其他重要信息”的認(rèn)定面前,也缺乏一個(gè)總體的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn),.
　　筆者認(rèn)為,“重大影響”本身既是一個(gè)事實(shí)問(wèn)題又是一個(gè)法律問(wèn)題。由于內(nèi)幕信息對(duì)證券價(jià)格是否構(gòu)成實(shí)際的重大影響,受到諸多因素的制約,因而這種重大影響只能是一種可能性而非必然性。但《證券法》過(guò)分強(qiáng)調(diào)信息與證券價(jià)格聯(lián)系的必然性,忽略了信息與投資者之間的聯(lián)系,不能不說(shuō)是一大缺憾。如果要求信息對(duì)證券價(jià)格實(shí)際產(chǎn)生重大影響,惡意的內(nèi)幕交易者就會(huì)以該信息實(shí)際并沒(méi)對(duì)證券價(jià)格產(chǎn)生重大影響為借口規(guī)避法律,.相反,如果行為人并無(wú)主觀故意,可實(shí)際上該信息卻對(duì)證券價(jià)格產(chǎn)生了重大影響,無(wú)意中從事了內(nèi)幕交易,這就使得法律喪失了預(yù)見(jiàn)性。因而,筆者認(rèn)為,某一信息是否屬對(duì)證券價(jià)格產(chǎn)生“重大影響”的內(nèi)幕信息,在嚴(yán)格遵守《證券法》列舉了18項(xiàng)的同時(shí)，其他的情況可由法官自由裁量,法院如果認(rèn)定該信息可能對(duì)證券市場(chǎng)價(jià)格產(chǎn)生重大影響,該信息就屬對(duì)證券價(jià)格有重大影響的內(nèi)幕信息。
　　2、關(guān)于內(nèi)幕人員確定
　　內(nèi)幕人員的界定我國(guó)立法未區(qū)別內(nèi)幕人員和知情人員這兩個(gè)概念,現(xiàn)行《刑法》第180條規(guī)定：“知情人員的范圍,依照法律、行政法規(guī)的規(guī)定確定?！睆摹蹲C券法》第68條[4]和1993年9月2日我國(guó)證券委發(fā)布的《禁止證券欺詐行為暫行辦法》第6條的規(guī)定[5]可以發(fā)現(xiàn),我國(guó)證券立法規(guī)定內(nèi)幕人員的范圍大致分為三類：
　?。?）公司內(nèi)幕人員和有關(guān)政府管理人員,前者指基于公司內(nèi)部工作關(guān)系而獲得信息的人員,如公司董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員、打字員等,而后者指政府管理內(nèi)幕人員，如證監(jiān)會(huì)人員、發(fā)行人主管部門人員、審批機(jī)關(guān)的人員以及工商、稅務(wù)部門的人員等,這些人員可稱為傳統(tǒng)內(nèi)幕人。
　?。?）市場(chǎng)內(nèi)幕人員,主要是指一些與公司沒(méi)有職務(wù)隸屬關(guān)系,但由于其業(yè)務(wù)或職業(yè)能夠獲取內(nèi)幕信息的人員,如律師、會(huì)計(jì)師、證券公司等服務(wù)機(jī)構(gòu)的人員,這類人員可稱為推定的內(nèi)幕人。
　?。?）控制人,主要是指持有一定比例股權(quán)的股東以及控制公司董事會(huì)的人員,如發(fā)行股票公司的控股公司的高級(jí)管理人員。
　　但是,不過(guò)現(xiàn)在各國(guó)對(duì)內(nèi)幕交易人員的范圍有擴(kuò)大的趨勢(shì)[6].從國(guó)外證券市場(chǎng)發(fā)展?fàn)顩r來(lái)看,筆者認(rèn)為以上歸納是不全面的,具體說(shuō)來(lái),以下情形值得進(jìn)一步研究：
　　（1）內(nèi)幕人員的配偶等直系親屬或者有利益關(guān)系的人。在香港，內(nèi)幕交易者必須是“與該機(jī)構(gòu)有關(guān)聯(lián)的人”或打算或曾打算收購(gòu)該機(jī)構(gòu)的要約人。對(duì)于什么人是“與該機(jī)構(gòu)有關(guān)聯(lián)的人”，《證券（內(nèi)幕交易）條例》第4條的規(guī)定非常廣泛，包括機(jī)構(gòu)或有聯(lián)系機(jī)構(gòu)（第2條）的董事或雇員，持有機(jī)構(gòu)或有聯(lián)系機(jī)構(gòu)10%及以上股份的人士，以及大量的其他有關(guān)系者。[7]我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)學(xué)者曾認(rèn)為,在臺(tái)灣證券市場(chǎng)眾多“炒手”之中,不乏上市公司的董事、監(jiān)察人或大股東,他們或親自上場(chǎng)炒作,或利用“人頭”炒作?！俺词帧敝曰钴S,除了本身具有相當(dāng)?shù)呢?cái)力之外,往往依賴消息的靈通,這與他們特殊的身份有關(guān)。正是基于這種考慮,我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)1988年修訂“證券交易法”時(shí)增加的第157條第1項(xiàng)規(guī)定“第22條第（2）項(xiàng)、第（3）項(xiàng)適用之”。日本法律將內(nèi)幕人員分為三類：一是公司內(nèi)部人員包括上市公司或者證券公司的職員，代理人或其他人員，包括依法與之上市公司或證券公司定理協(xié)議的人員，如警察，檢察官，仲裁官，證券管理部門及其他管理部門的有關(guān)人員，律師，會(huì)計(jì)師等，還包括持有上市公司股份10%以上的大股東的內(nèi)部職員，三是公司以外接受第一手情報(bào)人員，主要指內(nèi)部人員和準(zhǔn)內(nèi)幕人員的家屬，朋友親戚以及新聞?dòng)浾?，證券行情分析家。
　　筆者認(rèn)為在我國(guó)現(xiàn)實(shí)生活中,內(nèi)幕人利用家庭成員炒股的情況絕非少數(shù),這與立法不健全不無(wú)關(guān)系。我國(guó)也應(yīng)規(guī)定內(nèi)幕人員的配偶等直系親屬或者有利益關(guān)系的“信托人”為內(nèi)幕交易人員的范圍。這主要因?yàn)椋?）內(nèi)幕人控制著家庭成員或者其他信托人；（2）家庭成員之間存在著親密的誠(chéng)信和依賴關(guān)系；（3）家庭成員之間存在一方泄露信息和另一方相應(yīng)接受信息的自然聯(lián)系。[8]
　　（2）泄露信息者和接受信息者。我國(guó)證券法雖然規(guī)定禁止內(nèi)幕人泄露內(nèi)幕信息或者建議他人買賣所涉證券,但這種原則性的規(guī)定執(zhí)行起來(lái)非常困難。筆者認(rèn)為,考察泄露人和接受人雙方當(dāng)時(shí)的主觀心理狀態(tài)和利益關(guān)系至關(guān)重要。在雙方明知所涉內(nèi)容屬于內(nèi)幕信息的情況下,接受方以此進(jìn)入市場(chǎng)進(jìn)行交易,則構(gòu)成內(nèi)幕交易。
　?。?）盜用信息者。盜用信息者利用所盜用的信息從事證券交易,可以構(gòu)成內(nèi)幕交易。盜用信息問(wèn)題在我國(guó)同樣是可能出現(xiàn)的。筆者認(rèn)為,不應(yīng)當(dāng)包括通過(guò)合法渠道獲得內(nèi)幕信息。否則將有失法律之公允。非內(nèi)幕人員只有在以不正當(dāng)?shù)幕蛘叻欠ǖ姆绞将@得內(nèi)幕信息時(shí),才作為內(nèi)幕人員看待。
　　（二）內(nèi)幕交易的民事責(zé)任請(qǐng)求權(quán)主體和受害者的損失如何確定
　　1、請(qǐng)求權(quán)主體確定
　　內(nèi)幕交易侵犯了證券交易的公平性、公正性及一般投資者和公司財(cái)產(chǎn)性和經(jīng)濟(jì)性利益，但并不是所有的投資者都能獲得賠償，都是請(qǐng)求權(quán)主體。
　　我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)的《證券交易法》第157條規(guī)定：“違法進(jìn)行內(nèi)幕交易者, 應(yīng)就消息未公開(kāi)前,買入或賣出該股票之價(jià)格,與消息公開(kāi)后十個(gè)營(yíng)業(yè)日平均價(jià)格之差額限度內(nèi),對(duì)善意從事相反買賣的人負(fù)損害賠償責(zé)任,其情節(jié)重大者,法院得依善意從事相反買賣之人請(qǐng)求,將責(zé)任提高至3倍?！蓖瑫r(shí)還規(guī)定，“提供消息的人與利用消息交易的人應(yīng)對(duì)善意相對(duì)買賣人所受損害負(fù)連帶責(zé)任。但提供消息的人有正當(dāng)理由相信消息已公開(kāi)者,不負(fù)賠償責(zé)任?！边@里的善意從事相反買賣的人指的是當(dāng)內(nèi)幕交易人獲悉內(nèi)幕信息而買賣證券時(shí)，由于不知道內(nèi)幕信息而實(shí)施與內(nèi)幕交易人相反方向交易行為的投資者。
　　筆者認(rèn)為這里采取善意的受害人值的肯定，有權(quán)提起訴訟的原告只能是從事與內(nèi)幕交易人相反交易的善意受害者，因?yàn)樗麄兣c內(nèi)幕交易行為人的交易行為是信息被隱匿，平等知情權(quán)受到侵害的情況下善意進(jìn)行的，是內(nèi)幕交易行為人惡意獲利的犧牲品。而那些推測(cè)到內(nèi)幕交易行為人可能知悉內(nèi)幕信息而跟風(fēng)炒股的交易者，對(duì)這種超出證券市場(chǎng)正常風(fēng)險(xiǎn)的損失有一定的預(yù)期，主觀上有僥幸獲取利潤(rùn)或避免損失的故意，對(duì)其損失理應(yīng)由其自己承擔(dān)。但其缺點(diǎn)是不好確定哪些是善意的受害者，哪些是惡意的受害者，而且很可能導(dǎo)致訴訟請(qǐng)求人過(guò)多。
　　美國(guó)《1934年證券交易法》之一（a）款將原告限定為“同時(shí)交易者”。這里的“同時(shí)”，其時(shí)間為第一筆內(nèi)幕交易發(fā)生的時(shí)間，因?yàn)橹挥羞`法行為發(fā)生后才有違法行為而遭損害的受害者。但確定“同時(shí)交易者”的終止時(shí)間比較復(fù)雜。第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，內(nèi)幕交易行為結(jié)束時(shí)間即為確定同時(shí)交易者的終點(diǎn)。第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)以內(nèi)幕交易行為結(jié)束后的一段時(shí)間作為確定同時(shí)交易者的終點(diǎn)。因?yàn)檫`法行為發(fā)生后，對(duì)證券價(jià)格立即產(chǎn)生影響，而違法行為結(jié)束后對(duì)證券價(jià)格的影響并不會(huì)立即消失，而會(huì)持續(xù)一段時(shí)間。第三種觀點(diǎn)認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)將從內(nèi)幕交易開(kāi)始到信息披露結(jié)束這段時(shí)間內(nèi)的交易都算作“同時(shí)交易”。這是最寬泛的界定。但如果內(nèi)幕交易信息披露之間時(shí)間過(guò)長(zhǎng)，或者根本就不披露信息，那么如何確定“同時(shí)交易者”呢？[9]因此這種觀點(diǎn)也有其不足。美國(guó)法院對(duì)“同時(shí)交易者”的確定沒(méi)有一個(gè)統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，法官的自由裁量權(quán)很大。最狹窄的界定將“同時(shí)交易者”限定為內(nèi)幕交易的對(duì)應(yīng)方。在這種標(biāo)準(zhǔn)下原告和被告交易的時(shí)間不但一致，價(jià)格也需要一致，才能成為“同時(shí)交易者”。
　　筆者認(rèn)為鑒于我國(guó)法院處理這類案件的經(jīng)驗(yàn)和能力，我們應(yīng)借鑒我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)請(qǐng)求權(quán)主體為善意的受害人，以體現(xiàn)法律之公正，同時(shí)也要借鑒美國(guó)的做法采取上述最狹窄的界定，便于確定受害者，以便于在實(shí)踐中操作。
　　2、關(guān)于如何確定賠償數(shù)額
　　關(guān)于確定賠償數(shù)額主要解決的問(wèn)題是關(guān)于內(nèi)幕交易損失賠償額的計(jì)算方法的問(wèn)題。內(nèi)幕交易的獲利有兩種形式：一種是獲得積極利益,即財(cái)產(chǎn)的增加。一種是獲得消極利益,即避免了財(cái)產(chǎn)的損失。內(nèi)幕交易的損失賠償額的計(jì)算方法有三種，即實(shí)際價(jià)值計(jì)算法，實(shí)際誘因計(jì)算法，差價(jià)計(jì)算法。
　?。?）實(shí)際價(jià)值法。指的是賠償金額為受害者進(jìn)行交易時(shí)的價(jià)格與內(nèi)幕交易公開(kāi)后該證券的實(shí)際價(jià)值之差額。當(dāng)然如何確定公開(kāi)后實(shí)際價(jià)值的差額是比較困難的。
　　（2）實(shí)際誘因法。指內(nèi)幕交易者對(duì)于其行為所造成的證券價(jià)格波動(dòng)負(fù)賠償責(zé)任，對(duì)其他外來(lái)因素而導(dǎo)致的證券價(jià)格波動(dòng)不負(fù)賠償責(zé)任。但是如何將內(nèi)幕交易公開(kāi)和外來(lái)因素分開(kāi)呢？這也不容易操作。
　　（3）差價(jià)計(jì)算法。是指損失賠償額等于股票交易時(shí)的價(jià)格與內(nèi)幕交易行為暴露或獲知后一段合理時(shí)間內(nèi)股票價(jià)格的差價(jià)。這種計(jì)算的方法有缺點(diǎn)，因這是一種擬制的計(jì)算方法，有時(shí)會(huì)失公平。但法律為社會(huì)科學(xué)而非自然科學(xué)，不可能向自然科學(xué)那樣準(zhǔn)確的計(jì)算出精確是損失，只要這種計(jì)算方法能夠體現(xiàn)法律之公平正義即可。
　　美國(guó)第二巡回法院曾采用差價(jià)計(jì)算法的方法，認(rèn)為“任何未獲得通知的投資者，可以起訴得到在賣出或買入的股票價(jià)格與在內(nèi)幕信息公開(kāi)的披露之后，在合理的時(shí)間內(nèi)所達(dá)到的市場(chǎng)價(jià)值的差價(jià)”。我國(guó)臺(tái)灣證券交易法第157條第2項(xiàng)的規(guī)定，違反法律規(guī)定從事內(nèi)線交易者，“應(yīng)就消息未公開(kāi)之前其買入或賣出該股票之價(jià)格，與消息公開(kāi)后10個(gè)交易營(yíng)業(yè)日收盤平均價(jià)格之差額限度內(nèi)，對(duì)善意從事相反買賣之人負(fù)賠償責(zé)任”。這種計(jì)算的方法實(shí)質(zhì)上是差價(jià)的計(jì)算方法。
　　筆者認(rèn)為采用差價(jià)計(jì)算法確定損失的賠償額在實(shí)務(wù)上是比較具有操作性，建議我國(guó)立法采用。但有時(shí)候內(nèi)幕交易的原告非常多，因此一般以被告獲取的非法所得為限對(duì)原告進(jìn)行賠償，我國(guó)不宜采取懲罰性的賠償，如懲罰宜在行政和刑事責(zé)任中規(guī)定。美國(guó)《1934年證券交易法》第20條之一（b）款規(guī)定，原告所獲取的賠償金總額不得超過(guò)在作為違法行為原因的交易中獲得的利潤(rùn)或者避免的損失，這種限定值得我國(guó)借鑒。
　　（三）關(guān)于證券內(nèi)幕交易的因果關(guān)系
　　在證券內(nèi)幕交易民事責(zé)任訴訟中，原告要獲得損害賠償，還有義務(wù)證明其損害與被告違法行為之間有因果關(guān)系。但由于內(nèi)幕交易涉及面廣、手段相當(dāng)隱蔽、技術(shù)含量高，除非相當(dāng)精密的監(jiān)察系統(tǒng)無(wú)法發(fā)現(xiàn)其作案線索。受害者往往為無(wú)辜的公眾投資者，在信息獲得、資金實(shí)力以及操作技巧等方面處于弱勢(shì)，而且在集中交易的情況下，原被告之間不存在直接的交易關(guān)系，原告很難證明因果關(guān)系的存在。在內(nèi)幕交易中，如果投資者去證明內(nèi)幕交易行為與其損害之間有因果關(guān)系，等于將投資者踢出要求法律救濟(jì)的球又一腳踢了回去，這對(duì)原本不幸的投資者來(lái)說(shuō)，無(wú)異于一張“死亡書(shū)”。[10]這些決定了對(duì)內(nèi)幕交易的成立與否只能由專門機(jī)構(gòu)通過(guò)調(diào)查來(lái)證明，而普通投資者只要能證明其為善意并同時(shí)為反向交易即可。正是認(rèn)識(shí)到這些客觀原因的存在，美國(guó)及世界各國(guó)法律都漸漸放棄了傳統(tǒng)的“誰(shuí)主張、誰(shuí)舉證”，而改采因果關(guān)系推定說(shuō)，賦予善意為相反買賣的投資者以起訴權(quán)，加強(qiáng)對(duì)投資者合法權(quán)益的保護(hù)?！巴贫ㄒ蚬P(guān)系”盡管擴(kuò)大了行為人的責(zé)任，但并不排斥被告有提出反證的權(quán)利。如果被告確屬無(wú)辜，完全可以提出證據(jù)證明原告的損失是由其他獨(dú)立因素所造成，從而排除“事實(shí)上的因果關(guān)系”，不承擔(dān)損害賠償責(zé)任。
　　對(duì)于我國(guó)如何確定內(nèi)幕交易與投資者損失之間的因果關(guān)系，筆者傾向于采取美國(guó)在默示訴權(quán)中推定因果關(guān)系的做法，即由法律推定因果關(guān)系的存在，但允許被告提出反證證明因果關(guān)系的不存在。
　?。ㄋ模﹥?nèi)幕交易的歸責(zé)
　　談到內(nèi)幕交易的歸責(zé)，不能不談及內(nèi)幕交易的歸責(zé)理論。所謂歸責(zé)理論，是指確定責(zé)任歸屬所必須依據(jù)的法律準(zhǔn)則和法律原理。[11]英美普通法國(guó)家的法官在適用法律、解釋法律以及創(chuàng)造法律的時(shí)，結(jié)合證券法中的公平正義原則以及正義誠(chéng)信的一般法理，提出了禁止、制裁內(nèi)幕交易的理論依據(jù)，經(jīng)逐步總結(jié)、歸納，形成了今天的內(nèi)幕交易理論。比較有名的理論有：
　　1、誠(chéng)信義務(wù)理論
　　該理論認(rèn)為，公司內(nèi)部人和大股東基于起地位能夠獲得公司重要的非公開(kāi)的信息，因此與公司的現(xiàn)實(shí)股東或潛在股東之間存在一種特殊的關(guān)系，賦有披露重要的、非公開(kāi)的信息的誠(chéng)信義務(wù)。在這種特殊的前提下，交易者違反了其對(duì)交易對(duì)方的信息披露的誠(chéng)信義務(wù)，則構(gòu)成內(nèi)幕交易。誠(chéng)信義務(wù)理論適用于公司雇員、業(yè)務(wù)或合同對(duì)方、發(fā)行人本人、大股東等內(nèi)部人。[12]
　　2、戒絕或披露理論
　　80年代以前,美國(guó)對(duì)內(nèi)幕交易案件一直采用“戒絕或披露理論”。該理論的觀點(diǎn)是：在公司“內(nèi)幕人員”得到未公開(kāi)的重要消息而有意買賣該公司的證券時(shí),他只有兩種選擇,一是在交易市場(chǎng)上公布這個(gè)消息,然后進(jìn)行交易；二是不得從事該公司相關(guān)的交易。事實(shí)上,第一種選擇很難辦到。在大多數(shù)情況下,內(nèi)幕人員往往無(wú)權(quán)甚至被禁止公布消息。所以內(nèi)幕人員在得到未公開(kāi)的內(nèi)幕消息時(shí),他只能不從事任何相關(guān)的證券買賣,否則就構(gòu)成違法行為。
　　3、私用內(nèi)幕消息理論
　　實(shí)踐中發(fā)現(xiàn)“戒絕或披露理論”適用范圍過(guò)窄。由于僅從對(duì)公司的信用義務(wù)理論角度來(lái)分析內(nèi)幕交易行為,從而使內(nèi)幕交易行為人只局限在對(duì)公司負(fù)有信用義務(wù)的董事、監(jiān)事等傳統(tǒng)的內(nèi)幕交易人上,而無(wú)法涵蓋傳統(tǒng)內(nèi)幕人員以外的內(nèi)幕交易行為。為避免這種漏洞,美證券交易委員會(huì)又發(fā)展了一種新的理論―――私用內(nèi)部消息理論。該理論適用于公司的經(jīng)紀(jì)人、律師、承銷商、會(huì)計(jì)師、相關(guān)銀行職員、新聞?dòng)浾叩?以及與上市公司內(nèi)部人員或上述人員有密切聯(lián)系者。該理論認(rèn)為：任何人因?yàn)檎?dāng)?shù)睦碛扇〉谩皟?nèi)部消息”,如果為了個(gè)人利益而利用這種消息在市場(chǎng)上進(jìn)行交易,則違反了當(dāng)初取得信息時(shí)所負(fù)有的不該用該信息謀利的義務(wù),因此構(gòu)成欺詐。該理論將從事內(nèi)幕交易的行為人視為消息的“來(lái)源者”,一般發(fā)生在雇用和被雇用的關(guān)系、親屬關(guān)系以及臨時(shí)的商業(yè)伙伴中。消息來(lái)源者將內(nèi)幕消息透露的行為,是基于一種工作上的便利和對(duì)對(duì)方的信任,而行為人實(shí)施了內(nèi)幕交易,則違反了這種信賴。因?yàn)槿绻淮嬖凇靶庞藐P(guān)系”,任何在法律上都沒(méi)有替別人保守秘密的義務(wù),“私用內(nèi)幕消息理論”具有很強(qiáng)的說(shuō)服力,在立法和司法實(shí)踐中得到廣泛的采納。
　　關(guān)于內(nèi)幕交易法律責(zé)任的認(rèn)定,美國(guó)法中有不少可以借鑒的成分,但是沒(méi)有現(xiàn)成的理論可以直接適應(yīng)我國(guó)法律制度的要求而照搬過(guò)來(lái)適用。[13]筆者認(rèn)為內(nèi)幕交易民事責(zé)任的歸責(zé)，我國(guó)不能采用以上的思路：采用歸責(zé)理論的方式，將內(nèi)幕交易行為的成立和內(nèi)幕交易的法律責(zé)任的產(chǎn)生等同與同一個(gè)問(wèn)題的思路。我們應(yīng)先認(rèn)定內(nèi)幕交易行為的成立是否存在一定的事由使得法律責(zé)任得以確立，以及是否存在合法的抗辯事由以排除法律責(zé)任的產(chǎn)生。
　　從我國(guó)現(xiàn)行立法和司法實(shí)踐出發(fā),民事侵權(quán)責(zé)人的歸責(zé)原則主要有過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則、過(guò)錯(cuò)推定原則和公平責(zé)任原則。從內(nèi)幕交易的實(shí)際情況上看,各國(guó)的立法都將內(nèi)幕交易行為定性為證券欺詐行為,而欺詐只能由故意構(gòu)成,即內(nèi)幕交易者明知自己利用內(nèi)幕信息交易的行為會(huì)給同時(shí)從事相反交易的善意投資者造成損害,但仍希望或放任這種結(jié)果的發(fā)生。因此內(nèi)幕交易者主觀上有過(guò)錯(cuò)在理論上是成立的,問(wèn)題僅在于舉證責(zé)任的負(fù)擔(dān)問(wèn)題。過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則奉行的是“誰(shuí)主張,誰(shuí)舉證”的舉證責(zé)任原則,將證明內(nèi)幕交易者的主觀過(guò)錯(cuò)責(zé)任歸于受害人,在內(nèi)幕交易的受害人沒(méi)有足夠的權(quán)利和能力調(diào)查取證的情況下,會(huì)極大地限制受害人的訴權(quán)。所以筆者認(rèn)為,對(duì)內(nèi)幕交易行為應(yīng)適用過(guò)錯(cuò)推定責(zé)任原則,將舉證責(zé)任倒置,只要內(nèi)幕交易者不能證明自己沒(méi)有過(guò)錯(cuò)則應(yīng)推定其有過(guò)錯(cuò)并應(yīng)負(fù)民事責(zé)任。適用過(guò)錯(cuò)推定責(zé)任,一方面減輕了內(nèi)幕交易受害人的舉證責(zé)任,有利于鼓勵(lì)其提起民事訴訟；另一方面也給予了涉嫌內(nèi)幕交易者以舉證免責(zé)的機(jī)會(huì),有利于內(nèi)幕交易民事救濟(jì)的實(shí)現(xiàn)。
　　五、最后關(guān)于內(nèi)幕交易民事責(zé)任的實(shí)施機(jī)制
　　在制度建設(shè)過(guò)程中使制度的有效實(shí)施非常重要,.我們?cè)诮⒆C券內(nèi)幕交易的民事責(zé)任的過(guò)程中不僅要在實(shí)體上保障受害人有法可依，而且要在程序上和訴訟上保障受害人方便的獲得救濟(jì)。尤其在證券市場(chǎng)中,瞬息間的同時(shí)交易大量存在,這就使得內(nèi)幕交易中的受害人經(jīng)常人數(shù)眾多。但當(dāng)受害人為保護(hù)自己的權(quán)利進(jìn)行私人訴訟時(shí)可能因?yàn)榘讣旧淼膹?fù)雜性、個(gè)體力量的單薄性和訴訟程序的繁瑣性等原因而放棄訴訟。因此有必要建立有效的內(nèi)幕交易民事責(zé)任的實(shí)施機(jī)制非常的重要。
　　我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)于1984年成立了證券暨期貨市場(chǎng)發(fā)展基金會(huì),1998年基金會(huì)設(shè)立投資人服務(wù)與保護(hù)中心,以保護(hù)中小股東的利益,并解決投資人與上市公司之間的糾紛。該中心由法律、會(huì)計(jì)專業(yè)人士組成,其主要職責(zé)有提供法律咨詢服務(wù),受理糾紛的申訴、調(diào)解、參與訴訟,辦理侵權(quán)案件等。具體操作方法是：基金會(huì)以自有資金買入所有上市公司股票至少1000股,以股東身份要求公司規(guī)范運(yùn)作。如果基金會(huì)認(rèn)為上市公司存在疑點(diǎn),可以股東身份參加股東大會(huì),針對(duì)公司可疑行為請(qǐng)求作出說(shuō)明，若公司的說(shuō)明不能令人滿意,可要求將此說(shuō)明列入會(huì)議記錄,根據(jù)記錄請(qǐng)求法院宣布通過(guò)的決議不合法。如果上市公司發(fā)生重大違規(guī),基金會(huì)將登報(bào)邀請(qǐng)受害的善意投資人,委托基金會(huì)對(duì)公司進(jìn)行集體訴訟。
　　美國(guó)國(guó)會(huì)于1970年通過(guò)了《證券投資者保護(hù)法案》,隨之據(jù)此成立了證券投資者保護(hù)公司（sipc）。該公司不以盈利為目的,專門化解證券商因財(cái)務(wù)危機(jī)而給投資者帶來(lái)的風(fēng)險(xiǎn)。sipc的會(huì)員是強(qiáng)制性的,由會(huì)員每年上繳會(huì)費(fèi)。該公司利用這筆資金為證券商的顧客保險(xiǎn),保證每個(gè)顧客在其證券商失去償付能力時(shí),得到一定比例的賠償。而且該公司接受投資者的對(duì)證券內(nèi)幕交易、欺詐、市場(chǎng)操縱等一系列違法行為的投訴,并進(jìn)行調(diào)查舉證。加拿大、韓國(guó)及我國(guó)香港地區(qū)也建立了類似組織。[14]
　　筆者認(rèn)為考慮到中國(guó)的實(shí)際情況，中國(guó)地大物博，受害者人數(shù)眾多，而且受害者可能在全國(guó)各地都有，如果每一個(gè)受害人都分別提起訴訟會(huì)加重法院的負(fù)擔(dān)，浪費(fèi)有限的司法資源。實(shí)際上很多受害者因力量單薄而放棄了訴訟。目前我國(guó)市場(chǎng)狀況與美國(guó)差異較大：我國(guó)投資者整體處于弱勢(shì)地位而且機(jī)構(gòu)投資者數(shù)量相對(duì)仍較少,中散戶眾多我國(guó)法規(guī)建設(shè)比較薄弱。因此我們更應(yīng)重視與深滬市場(chǎng)共同點(diǎn)較多的東南亞國(guó)家和地區(qū)的做法,尤其需要參考我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)比較成功的經(jīng)驗(yàn)。筆者認(rèn)為有必要借鑒臺(tái)灣的做法建立對(duì)證券投資者的保護(hù)組織，通過(guò)這一組織采用團(tuán)體訴訟的方式。這種訴訟的方式是由特定的團(tuán)體以原告的身份代替投資者提起訴訟，勝訴結(jié)果對(duì)于全體受害投資者都有效的訴訟制度。這種制度和我國(guó)民事訴訟法上的訴訟代表人制度很相似，但有一定的區(qū)別和缺點(diǎn)。我國(guó)民事訴訟法第五十四條和五十五條 關(guān)于訴訟代表人的規(guī)定和團(tuán)體訴訟相比，必須登記，未登記而且未提起訴訟的很難獲得救濟(jì)。同時(shí)原告主體資格的認(rèn)定由法院來(lái)承擔(dān)，會(huì)加重法院的負(fù)擔(dān)?？傊?，筆者認(rèn)為在當(dāng)前我國(guó)證券市場(chǎng)不發(fā)達(dá)情況下，中國(guó)建立一專門對(duì)內(nèi)幕交易的受害者提供幫助、咨詢并代為進(jìn)行團(tuán)體訴的組織勢(shì)在必行。
　　結(jié)語(yǔ)
　　在當(dāng)前建立與完善具有可操作性的內(nèi)幕交易民事責(zé)任制度已是刻不容緩。但制裁內(nèi)幕交易,任重而道遠(yuǎn),其實(shí)現(xiàn)有賴于立法、行政、司法三者的互動(dòng)，有賴于民事、刑事責(zé)任和行政責(zé)任的互動(dòng)。同時(shí)需要立法機(jī)關(guān)的重視，廣大投資者也要為自己的權(quán)利而斗爭(zhēng)。但建立和完善我國(guó)內(nèi)幕交易民事賠償訴訟機(jī)制不可能一蹴而就, 但是建立起一整套相互配套的保護(hù)投資者合法權(quán)益、規(guī)范證券市場(chǎng)的訴訟制度卻是我們努力的方向。
　　注釋：
　　[1]李仕萍主編：《證券法前沿問(wèn)題案例研究》,北京：中國(guó)經(jīng)濟(jì)出版社 ,第77-88頁(yè)。
　　[2]李湘 任端平 等著：《司法考試寶典》第三卷（民法卷）, 北京：機(jī)械工業(yè)出版社 第12頁(yè)。
　　[3]張秀全、黃欣：《我國(guó)證券市場(chǎng)內(nèi)幕交易的法律透視》,河南省政法管理干部學(xué)院學(xué)報(bào),2002年05期 ,第24頁(yè)。
　　[4]《證券法》第68條規(guī)定,下列人員為知悉證券交易內(nèi)幕信息的知情人員：（1）發(fā)行股票或者公司債券的公司董事、監(jiān)事、經(jīng)理、副經(jīng)理及有關(guān)的高級(jí)管理人員；（2）持有公司5%以上股份的股東；（3）發(fā)行股票公司的控股公司的高級(jí)管理人員；（4）由于所任公司職務(wù)可以獲取公司有關(guān)證券交易信息的人員；（5）證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)工作人員以及由于法定的職責(zé)對(duì)證券交易進(jìn)行管理的其他人員；（6）由于法定職責(zé)而參與證券交易的社會(huì)中介機(jī)構(gòu)或者證券登記結(jié)算機(jī)構(gòu)、證券交易服務(wù)機(jī)構(gòu)的有關(guān)人員；（7）國(guó)務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)規(guī)定的其他人員。
　　[5]1993年9月2日我國(guó)證券委發(fā)布的《禁止證券欺詐行為暫行辦法》（以下簡(jiǎn)稱《暫行辦法》）第6條也對(duì)內(nèi)幕人員作了規(guī)定：本辦法所稱內(nèi)幕人員指持有發(fā)行人的證券,或者在發(fā)行人或者與發(fā)行人有密切聯(lián)系的公司中擔(dān)任董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員,或者由于其會(huì)員地位、管理地位、監(jiān)督地位和職業(yè)地位,或者作為雇員、專業(yè)顧問(wèn)履行職務(wù),能夠接觸或者獲得內(nèi)幕信息的人員,包括：（1）發(fā)行人的董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員、秘書(shū)、打字員,以及其他可以通過(guò)履行職務(wù)接觸或者獲得內(nèi)幕信息的職員；（2）發(fā)行人聘請(qǐng)的律師、會(huì)計(jì)師、資產(chǎn)評(píng)估人員、投資顧問(wèn)等專業(yè)人員,證券機(jī)構(gòu)的管理人員、業(yè)務(wù)人員以及其他因其業(yè)務(wù)可能接觸或者獲得內(nèi)幕信息的人員；（3）根據(jù)法律、法規(guī)的規(guī)定對(duì)發(fā)行人可以行使一定管理權(quán)或者監(jiān)督權(quán)的人員,包括證券監(jiān)管部門和證券交易場(chǎng)所的工作人員,發(fā)行人的主管部門和審批機(jī)關(guān)的工作人員以及工商、稅務(wù)等有關(guān)經(jīng)濟(jì)管理機(jī)關(guān)的工作人員等；（4）由于本人的職業(yè)地位、與發(fā)行人的合同關(guān)系或者工作聯(lián)系,有可能接觸或者獲得內(nèi)幕信息的人員,包括新聞?dòng)浾?、?bào)刊編輯、電臺(tái)主持人以及編排印刷人員等；（5）其他可能通過(guò)合法途徑接觸到內(nèi)幕信息的人員。
　　[6]符啟林：《中國(guó)證券交易法律制度研究》,北京：法律出版社 ,2003版，第341頁(yè)。
　　[7]smuiml.net
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　　[9]楊亮：《內(nèi)幕交易論》,北京：北京大學(xué)出版社,2001版, 第335頁(yè)。
　　[10]黃新、谷海、秦光啟：《 內(nèi)幕交易中私權(quán)救濟(jì)的法律完善》，聊城大學(xué)學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版） 2002年第2期，第30頁(yè)。
　　[11]楊志華：《證券法律制度研究》，北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，第229頁(yè)。
　　[12]符啟林：《證券法學(xué)》,北京：中國(guó)金融出版社,2003版，157頁(yè)。
　　[13]程宗璋：《證券內(nèi)幕交易及其法律責(zé)任問(wèn)題研究》,載于《內(nèi)蒙古工業(yè)大學(xué)學(xué)報(bào)》（社會(huì)科學(xué)版）,2003年第1期，第52頁(yè)。
　　[14]李麗芳 趙淑萍：《內(nèi)幕交易民事賠償法律制度的比較研究》,載于《財(cái)經(jīng)問(wèn)題研究》,2003年第6期，第96頁(yè)。
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　　江蘇省睢寧縣人民法院?汪忠